Alguien que esté casado, que viva en unión permanente o que tenga parentesco hasta de tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con algún funcionario público, no siempre estará sujeto al régimen de inelegibilidad al congreso, solo por ese vinculo.
La taxatividad de la Constitución Política y sus causales ya no son tan severas e irrebatibles. Hay situaciones específicas que las altas cortes estudian con apoyo de la ciencia jurídica, a fin de evitar en lo posible vulnerar los derechos de las personas.
¿Por qué escribo sobre este tema?, porque escuche la pregunta formulada por el periodista Melquicedec Torres, al candidato a la Cámara por el Huila Víctor Andrés Tovar Trujillo, hijo de Dora Liliana Trujillo Pava, alcaldesa de Tarqui, Huila, periodo 20/23 y me causó inquietud
Los últimos fallos opuestos de la Sala Plena y la Sesión Quinta del Consejo de Estado, sobre el tema concreto, dieron lugar a una Acción de Tutela que a la postre reviso la Corte Constitucional que expidió una jurisprudencia protegiendo bajo el principio de la confianza legítima los derechos de un congresista afectado por estas lecturas enfrentadas de la corporación del contencioso.
La confianza legítima no es ni más menos, que una expresión que estatuye la superior presunción de la buena fe, del (art. 83 C. Política) bajo el cual deben ceñirse todas actuaciones de los particulares, sobre todo de las autoridades y las gestiones que se adelanten en los despachos públicos.
Con este precedente y las aclaraciones de la doctrina, se apunta a que la ilegibilidad al congreso no tiene como presupuesto único el parentesco con la persona nombrada en determinado cargo, sino con un funcionario con autoridad administrativa civil y política en un cargo público, dos cosas bien diferentes.
Pese al parentesco, si el funcionario no está ejerciendo autoridad civil o política un año antes o durante la elección, no se produce la inhabilidad para acceder al cargo de representación popular.
Se infiere, que un funcionario en uso de una licencia no remunerada o vacancia laboral, no tiene las facultades, ni las posibilidades reales ni potenciales de ejercer autoridad alguna sobre las demás personas, sino no está en ejercicio de las funciones propias del cargo y en esas condiciones no inhabilita a su familiar para que pueda presentarse como candidato.
Está claro que no debe ejercer funciones de autoridad civil y política, ni tener mando en la misma circunscripción electoral, en el momento de la inscripción, ni durante la campaña política de su familiar.
El articulo 179/5 constitucional, es taxativo, no podrán ser candidatos “Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”.
No obstante, del avance jurídico – científico se desprende que cada proceso tiene nuevos factores subjetivos en su ámbito de aplicación.
Según la Función Pública, a un funcionario del sector oficial lo liga una relación legal o reglamentaria, mediante un acto administrativo de nombramiento, precedido de la respectiva acta de posesión, o sea, que no puede haber dos personas para el mismo cargo, y el funcionario separado a través de una situación administrativa generada por una licencia temporal no remunerada, no ejerce autoridad civil, política o administrativa.
El Consejo de Estado estudia los elementos de territorialidad, temporalidad, subjetividad y el material, examina el lugar en el cual se ejerce el cargo administrativo y simultáneamente se lleva a cabo la elección del congresista, estudia las circunstancias, el período de la situación, las condiciones de parentesco y, principalmente, si se ejerce, o no, la autoridad civil o política.
Ejemplo claro: Dora Liliana Trujillo Pava, fue elegida alcaldesa de Tarqui, Huila, para el periodo 20/23 y su hijo Víctor Andrés Tovar Trujillo, postulado este año, a la Cámara de representantes por esta circunscripción electoral.
La alcaldesa solicitó una licencia no reenumerada que concedió mediante decreto el gobernador Luis Enrique Dussán, el pasado 13 octubre de 2021 y se separó del cargo. En estos términos se configura la vacancia temporal de la funcionaria y no inhabilita a su hijo.
Creo que Tovar Trujillo, en estas circunstancias, no está inmerso en el régimen de ilegibilidad para congreso, y como es un tema que genera discusiones y más en época de elecciones, según el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo “cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular…) (…y de los demás actos administrativos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden”.
El derecho se dinamiza con la evolución de los hechos sociales que admiten discusiones.
El ex consejero de Estado, Alberto Yepes Barreiro, una autoridad en la materia, en su columna habitual del diario La Republica, titulada “El ejercicio de autoridad en situaciones de vacancia temporal”, presentó su análisis sobre el tratamiento jurisprudencial del “elemento material” de la inhabilidad con respecto al ejercicio de autoridad civil y política. https://www.larepublica.co/
La ley 136 del 94 art 139, define la autoridad civil, política y administrativa como “la capacidad que ostenta un empleado oficial para ejercer el poder en función de mando para nombrar y remover libremente a sus empleados, por si o por delegación…), en esas condiciones, un funcionario puede sancionar, suspender, destituir o multar, celebrar contratos, ordenar gastos a fondos municipales y decretar vacaciones, licencias, entre otras actividades.
El ex magistrado Yepes Barreiro, sin referirse a un asunto específico, mencionó un reciente fallo que examinó si esa autoridad civil o política la puede ejercer o no un funcionario en una situación de vacancia temporal. Este escenario encaja perfectamente, en el caso de la señora Dora Liliana Trujillo, que hace uso de una licencia no remunerada.
Explica Yepes Barreiro, que “la jurisprudencia procura determinar el alcance de la norma general, y los componentes que delimitan su contenido, su eficacia y sus límites, sin pretensiones, sin que pueda afirmarse que ella agota su contenido, el cual tendrá que analizarse siempre frente a las funciones propias de los cargos”
Reconoce que, hay tesis encontradas y contradictorias que implican un mayor esfuerzo argumentativo sobre cuál es la regla imperante. Pero ante todo, “existe una cuidadosa determinación sobre cómo y cuándo se debe aplicar, para evitar vulnerar los derechos de quienes confían en las decisiones del Consejo de Estado y su carácter vinculante.”
Según el Consejo de Estado, en sentencias de Sala Plena, del 11 de febrero de 2008, reiterada 15 de febrero de 2011, “la expresión autoridad civil, se concreta no solo a través de la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o su ejecución y debe denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos, sino de aquellas que determinan originariamente el modo de obrar mismo del Estado”
Ahora, “La sala electoral como la sala plena, habían establecido la regla según la cual si durante el periodo inhabilitante, se presentaba una situación de vacancia temporal, V.gr. vacaciones o una licencia no remunerada, ello no impedía que el funcionario público pudiese tener la potencialidad de ejercer el cargo y por tanto ejercer autoridad, con el riesgo de poder favorecer a su pariente candidato, pues se entiende que aún en los eventos de vacancias temporales, se sigue ostentando la calidad de funcionario público”.
Sin embargo, la Sección Quinta de la misma corporación advierte que, “una situación administrativa que genere vacancia temporal, ejemplo la licencia no remunerada, despoja al funcionario de la potencialidad de ejercer la autoridad que exige la inhabilidad”.
Según el doctor Yepes Barreiro, “Esta sentencia sin duda constituye un cambio de posición frente a la posibilidad o no que tiene un funcionario de ejercer potencialmente autoridad cuando se encuentra en una situación administrativa que configura vacancia”
Las respuestas de la jurisprudencia sobre este punto son encontradas y agregó que “se hace necesario la definición de la discrepancia interpretativa a través de una decisión de la corporación en pleno que unifique la posición para largo plazo”.
Una sentencia unificadora, hace claridad y tiene efecto para todos los ciudadanos, como lo hizo el Consejo de Estado frente a la batalla jurídica que se libró al interior de la Universidad Surcolombiana, que devolvió a la rectora a su cargo.
Mencionó el ex magistrado, como precedente que en otro proceso de pérdida de investidura de congresista, el Consejo de Estado no protegió el principio de confianza legítima ante el cambio de jurisprudencia de la Sección Quinta relacionado con el elemento territorial, argumentando que este principio no se creó para mantener los precedentes judiciales y varió su posición exponiendo sus razones para ello.
“Esta postura implicó la omisión del análisis conductual de los congresistas enjuiciados, quienes siguiendo la jurisprudencia anterior -pero en ese momento vigente-, habían desplegado su conducta creyendo legítimamente estar amparados por la regla obligatoria en materia electoral, construida por el mismo Consejo de Estado”
Aseguró que cuando existen criterios divergentes al interior de una misma entidad, no es posible encasillarse en uno de ellos, y desconocer los otros, para alegar la confianza legítima, ya que a todas luces se trata de una lectura parcial de la filosofía de una institución alrededor de un mismo tema.
Y frente a ese caso, la Corte Constitucional a través de la sentencia SU- 424 de 2016, revocó la decisión del Consejo de Estado, protegiendo el principio de confianza legítima, resaltando que la interpretación adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado respecto de la causal aplicable, resultaba vinculante para los operadores jurídicos en general, pues constituía una línea jurisprudencial vigente, reiterada y constante del órgano de cierre de la jurisdicción electoral en Colombia, a pesar de no ser concordante con la anterior posición de la Sala Plena, que a su vez debía considerarse modificada.
En consecuencia, de manera categórica afirmó el magistrado Yepes, que en las próximas elecciones los ciudadanos confiarán en que dicha jurisprudencia es la aplicable para efectos de determinar situaciones administrativas que impliquen la vacancia temporal, en caso de estar o no incursos en la inhabilidad del artículo 179 numeral 5º de la Constitución. Sobre este tema añadió que si hay un debate a nivel de la Sala Plena de la Corporación, “resultará violatorio del principio de la confianza legítima, que a pesar del cambio de jurisprudencia y a propósito de este, se generen consecuencias negativas para quien opte por seguir la nueva regla de la decisión y ajuste su comportamiento a tal interpretación”.
En suma, la conclusión de la sentencia es que quien está separado del cargo a través de una situación administrativa generada por una licencia temporal, no ejerce autoridad civil, política o administrativa.
Advierto, la autoridad del doctor Yepes no tiene discusión y es prenda de garantía, destacado profesional de la ciencia jurídica, lo conocí como litigante en un proceso que obtuvo hace 28 años la salida de Jaime Lozada Perdomo, como Contralor del Huila.
Fue Consejero de Estado entre 2011 y 2019 y como integrante de la Sección Quinta fue el ponente en sonados procesos, como el que declaró la nulidad de la elección del senador de la republica a Antanas Mockus por “celebración de contratos con entidades públicas”.
La anulación de la designación de representante a Cámara Ángela María Robledo, por doble militancia, confirmado por la Corte Constitucional.
Nada menos que, la anulación de la reelección que sacó al Procurador General de la Nación Alejandro Ordoñez, en el caso ‘yo te elijo, tu me elijes’.
El proceso que dejó en firme la elección de la Contralora General de la Republica Sandra Morelli Rico. Igualmente, La anulación de la resolución mediante la cual el Consejo Nacional Electoral se atribuía competencias especiales para revisar los escrutinios y documentos electorales de cualquiera de las etapas de un proceso de elección.
