Para interpretar y aplicar las directivas presidenciales se debe comprender la naturaleza jurídica de las mismas, que, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado “son verdaderos actos administrativos por contener la manifestación de voluntad del presidente de la República en ejercicio de su función administrativa” y que bien pueden tratar diferentes materias, entre ellas, la lucha contra la corrupción en la contratación estatal.
En esa lucha contra la corrupción en la contratación estatal, las autoridades se encuentran con casos perversos difíciles de detectar en un principio, porque aún quedan ruedas sueltas del engranaje administrativo rigurosamente concebido y ajustado para evitar que los recursos del Estado queden en manos de una sola persona, valga decir, una sola pareja, pero justo, un par de esposos se quedaron durante algún tiempo con más de 25 contratos adquiridos por la presión de uno de ellos, lo que en derecho penal está tipificado como delito de tráfico de influencias de servidor público, que claramente está dirigido a quien utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, el cual acarrea prisión y otras sanciones accesorias.
Ante esa oleada de contratos que quedaron en manos de una persona inexperta, con la ayuda de su esposo, sin la idoneidad requerida para ejecutar con la debida diligencia todos los encargos que en los objetos contractuales se le confiaron, no le quedó otro camino al presidente Iván Duque y a su equipo que, imponer la Directiva Presidencial No. 01 de 2022 a los servidores públicos que están bajo su tutela, esto es, ministros, directores de departamentos administrativos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, que contiene algunas obligaciones para controlar y evitar que hechos como este no se vuelvan a repetir.
Conforme a la ya definida línea jurisprudencial del Consejo de Estado, los contratos de prestación de servicios profesionales propiamente dichos, son “todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales.”
A partir de esta amplia definición, la Directiva Presidencial 01 de 2022 se motiva en su principal característica, cual es, “el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado”.
De ahí, que el Consejo de Estado complementa la definición de contratos de prestación de servicios profesionales, advirtiendo que “el uso de esta concreta figura contractual queda supeditado a las necesidades a satisfacer por parte de la Administración Pública y la sujeción al principio de planeación; lo que encuentra su manifestación práctica en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios profesionales.”
En cuanto a los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, también el Consejo de Estado los definió como “todos aquellos otros contratos de “prestación de servicios” que, compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración (previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidad), de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados, sean estas naturales o jurídicas.”
En síntesis, los primeros son para personas profesionales con conocimientos especializados y con un saber intelectivo cualificado, y los segundos, para personas que no tienen profesional alguna y que implican el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc.
Esto no quiere decir que una persona, con conocimientos especializados y con un saber intelectivo cualificado, no pueda ejecutar uno, dos o tres contratos de prestación de servicios profesionales, pues la Directiva Presidencial No. 01 de 2022, lo que prevé es, que personas. Sin la debida idoneidad, ejecute objetos contractuales que física e intelectualmente no puede culminar con un óptimo cumplimiento, porque ese instrumento legal se constituye en una herramienta de control, pero no puede contrariar la esencia de la Ley.
Por este último fundamento, la Directiva Presidencial 01 de 2022 estable que, “antes de la suscripción de cualquier contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, se deberá verificar si el contratista, esto es, la persona natural o jurídica, tiene suscrito con cualquier entidad del Estado, algún otro u otros contratos de la misma naturaleza,…”, previsión legal que tiene la finalidad de “verificar la capacidad e idoneidad del contratista para ejecutar múltiples contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión.”
Como se desprende de esta directiva, la primera regla está conectada inescindiblemente con la segunda y, en ese sentido, quien cumpla a cabalidad con la capacidad e idoneidad para celebrar varios contratos de cierta naturaleza, bien lo puede hacer, sin sobrepasarse de la capacidad física a la que una persona está habilitada y con la solvencia moral que su saber intelectivo cualificado le otorga.
