DIARIO DEL HUILA, INVESTIGACIÓN
Por: Carlos Andrés Pérez T.
La licorera le ganó el pulso al Huila en el pleito por la prohibición de inscripción del licor Licoretto. Sólo hubo reparación inmaterial por $10 millones.
Una controversia de ocho años apenas dio tregua con una decisión judicial del Tribunal Administrativo del Huila, donde se le ordenó al Departamento anular actos administrativos en los que se le negó a Licorsa la inscripción del licor Licoretto.
En esta providencia se le ordenó a la Secretaría de Hacienda del Huila nulitar el oficio SH 771 de septiembre de 2014 en el cual se negó la inscripción del licor Licoretto en graduación alcoholimétrica de 20% y 23 % de volumen.
La historia de este pleito se remota a julio de 2014, cuando Licorsa le hizo la solicitud al Departamento de la inscripción de las bebidas. Aunque la petición iba acompañada de la respectiva certificación Invima para la elaboración, distribución y venta –y registro sanitario-, en septiembre de 2016 el gobierno de Carlos Julio González Villa, les dijo que no se podía; autorizó parcialmente la bebida de 20 grados, pero la condicionó a hacer un estudio de mercadeo.
Los argumentos de Licorsa
Para la licorera el Departamento violó la Constitución al ejercer una falsa motivación. Este señalamiento lo sustenta en que la creación de un monopolio rentístico obedece a la soberanía del Estado y no a la prohibición de ejercer la actividad, por esta razón, para la licorera es erróneo considerar que de un monopolio rentístico se derive u “obtiene una utilidad, ello, no solo por la desnaturalización que comporta dicho concepto como arbitrio rentístico, sino, porque las entidades territoriales no ejercen actividades comerciales”, indican en la demanda.
Para Licorsa es claro que el Departamento se equivoca al sostener que se crea un monopolio rentístico al permitir la comercialización e introducción al Huila la venta de Licoretto, pues su un productor del destilado que fuera hace la misma solicitud, se presume que ya hay un monopolio.
Para la fábrica es perfectamente legal la posibilidad de que los particulares produzcan licores en un Departamento, lo que sí prohíbe la ley es que éstos particulares exploten, por cuenta propia, la actividad sobre la cual recae el monopolio.
Para la licorera el competente para decidir sobre las solicitudes de introducción e inscripción de licores es el Gobernador, y no la Secretaría de Hacienda, como ocurrió, quien fue la que profirió las resoluciones haciendo la negación.
La protección de la marca
Uno de los argumentos del Departamento del Huila era la desprotección de la marca Doble Anís, ante esto Licorsa indica que la protección de marca no deriva de la imposibilidad de que coexistan dentro del territorio dos o más marcas de aguardientes -como es del caso en los Departamento del Tolima, Cundinamarca y Meta-, “por lo cual el concepto de protección no debe derivarse en impedir que dos o más productores se disputen el usuario y, en tal medida, el monopolio rentístico no inhibe o excluye la libertad de empresa, tan solo la restringe en tanto está sujeta a restricciones y requisitos”.
En ese sentido, la licorera indica que “la única prohibición que se tiene se deriva del contrato para la producción del aguardiente Doble Anís es la de aguardientes o anisados, pues se trata de una competencia directa entre el propio producto, pero no porque ello no esté dentro de la finalidad del monopolio”.
Ante esto el Departamento señaló que los productos señalados no son similares al Doble Anís, y por lo tanto no ‘constituyen competencia’, como sí ocurre con los productos de Licoretto de graduación alcoholimétrica de 20% y 23 % de volumen “guarda estrecha simetría gustativa con el Doble Anís, pudiendo desmejorar el gusto de los consumidores por el producto protegido, lo que significaría un riesgo inminente respecto del contrato No. 0487 de 2014, para la producción y comercialización de dicho producto que tiene vigente el Departamento del Huila con el Departamento de Antioquia- Fábrica de Licores de Antioquia”.
Adicional a esto el Departamento indicó que la Asamblea Departamental al expedir la ordenanza No. 014 de 1977, no determinó que el monopolio de licores estuviera constituido sobre licores destilados de más de 20 grados alcoholímetros, pues, en esencia lo que señala es la tarifa del impuesto al consumo en su respectivo grado de alcohol, “que no puede interpretarse que el Licoretto menor de 20% esté exento de la restricción departamental o monopolio”.
Lo que dijo la justicia
Para el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila la opción de los departamentos de escoger entre el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores, y el gravamen sobre dichas actividades, está referida solamente a los licores destilados, es decir, a aquellas bebidas con graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos, que se obtienen por destilación de bebidas fermentadas o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal o con extractos obtenidos con infusiones, percolaciones o maceraciones de los citados productos.
En ese sentido, señala el Tribunal, los productos sometidos al monopolio son únicamente los licores destilados que superen un porcentaje mayor el 20% de alcoholimetría, pues lo demás, son de libre producción y distribución, gravados con el impuesto al consumo.
En este sentido, el licor Licoretto al 20% no hace parte del monopolio rentístico, y por ende, sería procedente autorizar su comercialización, conclusión a la que también llegó la entidad territorial con el acto demandado a través del cual desató la apelación, resolución No. 113 de 2015 (fs. 38 a 46), en la cual “consideró la viabilidad de conceder permiso o autorización para la producción y venta… [la cual] debe estar soportada con el estudio económico de los distintos factores de impacto que pueda generar el nuevo producto que se pretende autorizar con respecto al producto insignia del Departamento del Huila”, sin embargo, condicionó su autorización. Por esta razón el alto tribunal consideró que el licor Licoretto al 23%, dado su nivel de alcohol, se encuentra regulado por el monopolio departamental.
Lo anterior hace inducir que, no le era admisible al Departamento del Huila proceder a imponer un requisito previo para su autorización, pues, “se trata de un licor de libre producción y distribución, que en ningún momento se entiende incurso en dicha participación económica establecida a favor del Departamento, situación que conduce a aceptar el cargo de indebida aplicación de la Ley, en este aspecto, respecto de los actos demandados”.
En lo que tiene que ver con los argumentos del Departamento de proteger al aguardiente Doble Anís, el magistrado afirmó que Licoretto no tiene la naturaleza de aguardiente, ni el 20% de volumen. “No es predicable que la administración hubiera manifestado como razón principal para despachar negativamente la solicitud elevada por Licorsa S.A., bajo la concepción de que las bebidas alicoradas que se pretendían comercializar se convirtieran una competencia directa al aguardiente Doble Anís, por tratarse de una bebida anisada”.
La reparación de daños
En la demanda Licorsa había señalado que se le debía indemnizar los daños causados por la negación de la introducción del licor en graduación alcoholimétrica de 23% de volumen y la inscripción del de 20% de volumen, perjuicio equivalente a $10.797.511.200 por concepto de lucro cesante y, $3.600.000.000 por el stand by de la fábrica y su correspondiente depreciación por la no puesta en funcionamiento. Es decir, más de 13 mil millones de pesos.
Para el Tribunal el lucro cesante no se debe pagar, en razón a un supuesto daño, “debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación”.
En relación con el daño emergente tampoco se probó nada, y en lo que tiene que ver con el daño inmaterial, la indemnización se redujo a tan solo 10 salarios mínimos.
Los monopolios rentísticos
El artículo 61 de la Ley 14 de 1983 estableció el monopolio departamental de la producción, introducción y venta de licores destilados, como arbitrio rentístico, en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de 1886. En ese sentido se dispuso que las asambleas departamentales debían regular el monopolio o gravar esas industrias y actividades, si el monopolio no convenía.
La referida normativa, fue codificada en el Decreto Ley 1222 de 19863, (Código de Régimen Departamental). De manera que a través de ese marco jurídico les otorgaron a los departamentos la facultad para optar: 1. Por gravar la producción, introducción y venta de licores destilados con el impuesto al consumo; o 2. Celebrar convenios que le reporten una participación, que podrá no ser igual a las tarifas, según le convenga. En este último caso, no podrá imponer impuesto porque la participación y el impuesto al consumo son excluyentes. En ese sentido, la norma habilita a los departamentos a celebrar toda clase de convenios para agilizar el comercio de los productos objeto del monopolio.
El Monopolio Departamental
La Asamblea Departamental del Huila, mediante la ordenanza No. 014 de 1997, a través del cual estableció el Estatuto de Rentas Departamental, en su capítulo VII, instituyó los monopolios departamentales, entre ellos, “1. Licores Destilados”, disponiendo: “Articulo 77: Monopolio de Licores: la producción, introducción y venta de licores destilados constituye monopolio en el Departamento del Huila, como arbitrio rentístico…”
Además la Duma más adelante emitió la ordenanza No. 031 de 2006, que modificó la ordenanza No. 014 de 2003, la cual desarrolló las tarifas de participación en el ejercicio del monopolio de licores destilados, así: “Artículo Primero: Modifíquese el artículo segundo- tarifa de la ordenanza 014 de 2003, el cual quedará así: Artículo segundo: Tarifa de participación: En ejercicio del monopolio de licores destilados, se establece una participación por grado alcoholimétrico para los licores destilados que se produzcan, introduzcan o se distribuyan en el Departamento, así:
-Para productos mayores de 20 hasta 35 grados, tarifa de doscientos veinticinco pesos ($225) por grado alcoholimétrico.
– Para productos de más de 35 grados, tarifa de trescientos treinta y nueve pesos ($339) por grado alcoholimétrico. (…)”.
